De acuerdo a la tesis de Norberto Bobbio , para caracterizar correctamente la posición conocida como
positivismo jurídico hay que distinguir tres aspectos de tal postura:
I.
El positivismo jurídico, es en primer término,
una manera especial de abocarse al estudio del derecho. Tal postura presupone
una marcada distinción entre derecho como hecho y como valor, o entre derecho
que es y derecho que debiera ser. Siguiendo la primera acepción del término
“positivismo jurídico”, positivista es áquel que adopta, frente al derecho, una
actitud no valoradora o aestimativa, y para distinguir un precepto jurídico de
otro no jurídico se basa, exclusivamente, en datos verificables. En este sentido,
el positivista, en la esfera jurídica, no desconoce necesariamente que exista
un derecho ideal, oriundo de la naturaleza o de la razón; sino que se niega que
sea “derecho” en el mismo sentido que el positivo.
II.
En segundo lugar, representa una concepción
específica de éste como teoría. Siguiendo a Bobbio, se trata de una concepción
meramente temporal que liga el derecho a la formación de un poder soberano,
capaz de establecer y aplicar sanciones: El Estado.
III.
En tercer término, constituye una ideología sui
generis de la justicia. Consiste en atribuir al derecho que es, por el solo
hecho de existir, un valor positivo, independientemente de cualquier
consideración en torno de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal.
Por otra parte Bobbio cree que uno de los rasgos
más sobresalientes de la filosofía jurídica contemporánea es la revuelta contra
el formalismo, la mayoría de los tratadistas establecen una conexión íntima
entre positivismo y formalismo. Este autor señala que este término (formalismo)
se usa, regularmente, en cuatro sentidos:
a)
Como una concepción formal de justicia,
entendiéndose que “es justo lo conforme a la ley, injusto, lo que se aparta de
ella”. Se ciñe a una concepción legalista de justicia, inspirada en dos modelos
distintos. El primero de ellos se identifica con una concepción
convencionalista de la ética, de acuerdo con esta, la justicia y la injusticia
no se conciben de manera independiente a las convenciones humanas de que
proceden, ya que, en el estado de naturaleza, todo está permitido, pero una vez
que dichas convenciones son entronizadas por los hombres, la justicia estriba
en respetarlas, la injusticia en infringirlas.
El segundo se identifica con una concepción
iusnaturalista, que afirma que la justicia natural consiste en la sujeción del
comportamiento a las leyes naturales o divinas.
b)
El derecho como forma y la teoría formal del
mismo, en este sentido el formalismo jurídico está representado por la doctrina
que distingue, dentro del ámbito de la actividad humana, lo jurídico de lo no
jurídico, Estas teorías formalistas,
conciben al derecho como forma de un contenido, además existen teorías
normativitas que también son parte del formalismo, Bobbio define al
normativismo como la teoría para la cual un hecho (en sentido lato) es jurídico
cuando una norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho.
c)
La ciencia del derecho como ciencia formal, se
trata de un saber que tiene por objeto calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la
explicación, propia de las ciencias de la naturaleza, sino la construcción y,
en última instancia, el sistema.
d)
La interpretación formal del derecho,
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